L’Autorità ha ribadito che il controllo sui concorrenti è obbligatorio per tutti i contratti nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria, ed è effettuato dalle stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, individuando un numero di offerenti non inferiore al 10%, nonché, successivamente, nei confronti dell’aggiudicatario e del secondo classificato.
Un’importante eccezione all'obbligo di effettuare la verifica è prevista per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro, per i quali l'attestato SOA costituisce prova sufficiente del possesso dei requisiti di carattere speciale.
Per gli appalti di importo pari o inferiore alla soglia di 150.000 euro, entro la quale è possibile partecipare anche senza l’Attestazione SOA, la verifica di cui all'art. 48 del Codice non si applica, comunque, ai concorrenti in possesso di attestazione di qualificazione, che non vengono conteggiati nel 10% dei partecipanti. Con l'occasione, si ricorda che dal 1° luglio p.v. la verifica degli attestati SOA dei concorrenti è effettuata mediante accesso al sistema l’AVCPass/Banca dati Nazione dei Contratti Pubblici (BDNCP).
Un’ulteriore eccezione all’applicabilità dell’art. 48 del Codice, è rappresentata dagli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per i quali secondo l'Autorità, non si applica la procedura ivi prevista.
Al di fuori delle concessioni, la verifica di cui all'art. 48 del Codice si applica:
- agli appalti di lavori di importo superiore a 20.658.000 di euro, in cui il concorrente, oltre a possedere l'attestazione SOA nella categoria richiesta, con classifica VIII (appalti di importo illimitato), deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 2,5 volte l'importo a base di gara. In questo caso la verifica ex art. 48 riguarderà il requisito del fatturato minimo;
- agli appalti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 Euro, in cui il concorrente, privo di SOA, sia qualificato ex art. 90, comma 1, lettera a), del Regolamento, D.P.R. n. 207/2010. In questo caso, il campione del 10% è calcolato sul numero dei partecipanti, depurato di quelli in possesso di qualificazione SOA. Tra questi ultimi sono inclusi i soggetti che, pur non possedendo la specifica categoria prevista dal bando, sono qualificati in “almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare”. Per i soggetti rientranti nel campione, la comprova della capacità tecnica è effettuata sui certificati dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando o della cui condotta è stato responsabile uno dei propri direttori tecnici, indipendentemente dal quinquennio e con importo abbattuto ad un decimo di quello certificato.
L’Autorità non chiarisce, invece, se l’articolo 48 si applica anche agli appalti per interventi su beni tutelati per i quali sia richiesta l’esecuzione di pregressi lavori della stessa tipologia.
Nell'ambito dei settori speciali sono tenuti all'applicazione dell'art. 48, esclusivamente, gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, mentre gli altri enti aggiudicatori sono tenuti ad effettuare la verifica a campione solo se non abbiano istituito un proprio sistema di aggiudicazione ovvero non procedano alla selezione dei concorrenti gara per gara secondo criteri da essi stessi definiti.
I requisiti speciali per le imprese prive di SOA, esecutrici di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro possono essere provati dai concorrenti in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. In tal caso, la sussistenza di detti requisiti è accertata dalla stazione appaltante esclusivamente attraverso l’AVCpass/Banca dati sui contratti pubblici.
In ogni caso, il bando di gara non può escludere l'utilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ai fini della conformità all'originale dei documenti, rilasciati da amministrazioni o enti pubblici, esibiti in sede di verifica a campione.
Viene escluso che le procedure dell’articolo 48 del Codice possano essere estese alle ulteriori condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e, in particolare, alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale. Essendo l’articolo 48 citato una norma di carattere sanzionatorio e, quindi, di stretta interpretazione, può, infatti, applicarsi esclusivamente ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Parimenti devono ritenersi estranei a tale procedura di verifica dei requisiti, i criteri di aggiudicazione, ovvero di selezione dell'offerta.
Nel caso di appalto integrato, la verifica dei requisiti prevista dall’art. 48 va effettuata, ovviamente, anche nei confronti delle dichiarazioni rese dal progettista, tanto nel caso che questi sia concorrente in ATI, quanto nel caso che sia semplicemente indicato dall’impresa di costruzioni. In entrambe le fattispecie, qualora il progettista non comprovi i requisiti dichiarati, il concorrente, e cioè l’ATI ovvero l’impresa di costruzioni, sarà escluso dalla gara e sarà incamerata la cauzione.
Tuttavia, ai fini dell’ulteriore procedimento innanzi all’Autorità di vigilanza diretto ad accertare l'applicabilità delle ulteriori sanzioni, assume rilievo la condotta soggettiva del “ dichiarante”.
L’Autorità ricorda che il controllo previsto dall’art. 48 implica la verifica del possesso dei requisiti oggetto di avvalimento in capo all’impresa ausiliaria. L’esito negativo di tale verifica comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente, determinandone l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria.
Quanto alle ulteriori sanzioni previste, l’Autorità ritiene che possano essere disposte anche nei confronti dell’impresa ausiliaria, nonostante che l’art. 48 indichi il “concorrente” come destinatario delle stesse. Ciò in virtù del generale principio di responsabilità per le dichiarazioni sostitutive su cui si basa l’intero impianto del D.P.R. n.445/2000, nonché del fatto che nel sistema del Codice, che ne prevede la responsabilità solidale, l’impresa ausiliaria concorre a pieno titolo al corretto adempimento dell’appalto.
In tale situazione l’Autorità valuterà, caso per caso, sia la dichiarazione resa dal concorrente che quella resa dall’impresa ausiliaria, accertando le responsabilità di ciascuno e potendo anche pervenire all’irrogazione di sanzioni diverse, in ragione del diverso grado di imputabilità soggettiva della mancata comprova dei requisiti.
Riguardo al termine di 10 giorni previsto per far prevenire la documentazione alla stazione appaltante, l’Autorità ne sottolinea la natura perentoria, nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità per i provvedimenti di competenza. Né assume rilievo in questo caso l’effettivo possesso dei requisiti.
L’Autorità, poi, chiarisce che la richiesta di comprova può essere inoltrata per posta, per raccomandata o per telegramma, o via telefax nonché per PEC. Sarà comunque necessario precisare, nella relativa nota, che il termine di dieci giorni decorre dalla data di inoltro via FAX o via PEC o di acquisizione della raccomandata.
Relativamente al sistema AVCpass, non è quindi sufficiente l’indicazione dell’acquisizione PASSoe “spending” (ossia di richiesta di documenti da parte della stazione appaltante) che appare nella pagina denominata “Gestione PASSoe”, riservata agli operatori economici.
In ogni caso, il computo dei termini previsti dall'art. 48 è calcolato secondo le disposizioni previste dal codice di procedura civile per gli atti processuali, pertanto nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali.
L’Autorità precisa che in caso di verifica sull'aggiudicatario e sul secondo classificato la norma non pone un termine perentorio ai fini della presentazione della documentazione di comprova dei requisiti dei primi due classificati, ma solo un termine per l'amministrazione appaltante che deve richiedere la documentazione stessa entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, sempre che i medesimi soggetti non siano tra i concorrenti sorteggiati.
In relazione alla rideterminazione della soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione, l’Autorità chiarisce che si dovrà procedere alla stessa ed alla riformulazione della graduatoria delle offerte, solo nel caso in cui i requisiti non vengano comprovati né dal primo, né dal secondo concorrente.
Per quanto riguarda la collocazione della verifica nell’ambito della procedura di gara, l'Autorità precisa che si tratta di un’operazione logicamente successiva a quelle preposte al controllo formale circa la regolarità delle offerte, e dunque il sorteggio, ai fini della verifica, va effettuato sulle sole offerte ammesse a concorrere.
Nel caso di mancata comprova dei requisiti dichiarati, ovvero di decorrenza del termine senza che sia stata inviata la documentazione richiesta, la disposizione prevede l’irrogazione di alcune sanzioni a carico dell’imprenditore sorteggiato, aggiudicatario o secondo classificato
a) Sanzioni irrogate dalla stazione appaltante: si tratta dell’esclusione dalla gara e dell’incameramento della cauzione provvisoria, che vengono applicate in modo automatico, indipendentemente dall’elemento soggettivo del concorrente.
b) Sanzioni irrogate dall’Autorità: concernono le sanzioni di tipo pecuniario previste dal Codice, nonché la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure per l’affidamento degli appalti.
In tali casi l’applicazione non è automatica, ma l’Autorità deve valutare l’elemento psicologico dell’operatore economico tenuto alla comprova, distinguendo tra le ipotesi di comportamenti colposi e di quelli dolosi ed irrogando una sanzione proporzionata alla gravità dell’inadempimento ed anche in proporzione dell’importo dell’appalto. La presenza di giustificati motivi o di errore scusabile che configuri la colpa lieve comporta la non applicazione delle sanzioni.
La determinazione, infine, precisa che la sanzione della sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, opera indifferentemente nei settori di lavori, di servizi e di forniture. Pertanto, l'operatore economico, resosi responsabile di inadempimento ex art. 48, in una procedura per l'affidamento, ad. esempio, di un servizio sarà escluso anche dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori e di forniture, laddove il proprio oggetto sociale gli consenta anche tali attività, per tutto il periodo dell'interdizione disposta dall’Autorità.
I nostri uffici sono a disposizione per qualsiasi chiarimento.
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